O STF, nesta quinta-feira, dia 13, trouxe à luz uma reivindicação muito antiga e polêmica da comunidade LGBT brasileira: a de criminalizar a homofobia através da ADO 26 e pelo Mandado de Injunção (MI) 4733, apresentado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) O que acho mais do que na hora de ser aprovada, uma vez que vários projetos de lei versando neste sentido, estão parados no Congresso por conta que a sua aprovação vai totalmente de encontro aos interesses de grupos políticos minoritários altamente preconceituosos, como exemplo a bancada evangélica, grupo político que tem expressividade muito forte e grande influência. Contudo, dados mostram que a morte desse grupo vem crescendo no país, chegando a ser o país com o maior número de mortes de pessoas LGBTs vítimas de homofobia no mundo.
Apesar das queixas sobre a competência do STF em legislar sobre este assunto, a Constituição permite esta atuação para que prevaleça a harmonia dos poderes. Desta forma, é inquestionável o poder que o STF possui legitimamente para resolver esta demanda no seu poder atípico (ou fora da sua competência natural) de legislar quando o Congresso retarda ou se omite em aprovar leis acerca de uma determinada matéria de extrema urgência. Para isto, é necessário ingressar com uma Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, ou mais conhecido como ADO, previsto no artigo 103, parágrafo 2. Tal instituto tem o escopo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Esta omissão do órgão competente poderá ser: a) a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; b) o pedido, com suas especificações.
Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Para ingressar com a ADO, é requisito fundamental que seja um dos legitimados taxativos a seguir : o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, no caso em tese, é a ADO n 26, protocolada em 2013 pelo partido PPS, ou seja, preencheu os requisitos necessários, sendo partido com representação no congresso.
Assim como o nosso tom de pele, cor dos olhos, ou tipo e cor de cabelo, a sexualidade também não pode ser escolhida. E é mais do que comprovado cientificamente que a homossexualidade não é nenhum distúrbio ou doença. Tanto que este deixou de constar, desde 1973, na lista de doenças da APA (Associação Americana de Psiquiatria) e também na OMS desde 1990. Por aqui, a prática de “cura gay” já é proibida desde 1999. Todos os resultados de estudos científicos realizados até hodiernamente apontam que a homossexualidade é absolutamente normal, é o que vem constatando em todos eles. Uma prova disso foi o estudo realizado pela pesquisadora Evelyn Hooker, psicóloga, que em 1957, publicou um estudo que abriu espaço para o debate: ela comparou 30 homossexuais com 30 heterossexuais. E este estudo não encontrou qualquer distúrbio psicológico no grupo gay.
A Bíblia, livro sagrado dos cristãos, os quais representam 86,8% dos brasileiros, repudia em diversas passagens, então a homossexualidade é algo abominável para o Deus da Bíblia , como está disposto no Levítico 18; 22: “Não tenha relações sexuais com um homem, assim como se costuma ter com uma mulher. É um ato detestável”; no mesmo contexto, em outro livro está: “Não erreis: nem os devassos, nem os idólatras, nem os adúlteros, nem os efeminados, nem os sodomitas, nem os ladrões, nem os avarentos, nem os bêbados, nem os maldizentes, nem os roubadores herdarão o reino de Deus.” (1 Coríntios 6;10). Desta forma, os cristãos mais rigorosos, principalmente os seus líderes, são dogmáticos e herméticos em condenar os homoafetivos, pois o livro sagrado foi categórico nesta questão.
Todavia, os seguidores das religiões ligadas a este livro esquecem que muitas outras práticas são abomináveis, e, no entanto, são perfeitamente toleráveis, e até aceitáveis nestas religiões. Não justificando mais a homofobia, a qual é largamente disseminada e incentivada por muitos de seus líderes, acreditando (ou enganando seus fiéis) que estão seguindo a Deus desta forma. Eles alegam que têm o direito de exercer a sua religião garantido pela Constituição previsto no artigo 5, VI: “ É inviolável a liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos e garantindo, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias.” Contudo, existe o princípio da proporcionalidade que deve reger nestes casos de conflito entre o dois direitos, deve-se haver o equilíbrio entre eles, um não pode se sobrepor ao outro. A lei deve salvaguardar ambos os direitos, tanto da liberdade de gênero quanto a religião.
O STF não está coibindo ou extinguindo o direito de crença, de culto ou liturgia, ele está garantindo a integridade física e moral de um determinado coletivo para que não sofram preconceitos ou violências. Até então, só o relator se manifestou, embora não tenha terminado o seu voto, o qual será retomado dia 20, porém, votará a favor da criminalização, que passará, de acordo com a ADO, de 1 a 5 anos de reclusão, ou seja, começará em regime fechado, e ainda inafiançável e imprescritível assim como já é o crime de racismo, assim é o entendimento do PPS, a minoria LGBT deve ser incluída no conceito de “raça social”. Para mim, uma opinião muito coerente.
* Advogada, especialista em Direito Constitucional
Parabéns Lilian pelo excelente e esclarecedor texto. Você está se revelando uma exímia conhecedora do direito constitucional e isto é muito bom porque esclarece muitas dúvidas aos leitores. Desejo sorte na nova tarefa de colunista do direito.
Abraço!
Pelo discurso o relator votará contra a criminalização, apesar do tom simpático as ações, não há dúvidas que a competência de legislar pertence ao congresso. Qualquer pensamento contrário é desconhecimento, e o voto contrário é desrespeito a própria constituição, que volta e meia é desconsiderada quando há intuitos subversivos de coletividade.
Legislar é uma competência típica do Congresso, sendo atípica nos dois outros poderes quando o congresso é omisso em todo ou em parte. Os poderes são harmônicos entre si. Mesmo com a ressalva do relator acerca da competência de legislar sobre a tipicidade, o que se está requerendo é a interpretação análoga ao crime de racismo até que o Congresso produza uma lei tipificando o crime.